Skip to content

Parecer…

14/03/2010

…interessante de se analisar:

«Parecer acerca do casamento entre pessoas do mesmo sexo»

«1. Uma intenção acertada, mas desfasada da realidade

Estamos em natural sintonia com algumas das intenções expressas por vários Deputados a propósito da orientação homossexual, no entanto, as propostas legislativas não correspondem a essas preocupações generosas nem enfrentam os verdadeiros problemas do País em matéria de direitos humanos. São soluções improvisadas e pouco acertadas.

Procurar que todos tratem educadamente as pessoas com orientação homossexual é um bom propósito. Não quer dizer que toda a população portuguesa seja incorrecta para com eles, nem que os homossexuais sejam as únicas vítimas da falta de cortesia, mas tudo o que contribua para melhorar a qualidade das relações humanas merece apoio incondicional.

Quem discrimina sistematicamente os homossexuais?

Não consta a existência de ofensivas organizadas ou sistemáticas contra pessoas de orientação homossexual, nem se conhece nenhum grupo apostado em as prejudicar. Em ambientes mar-ginais, registou-se algum caso de polícia, imediatamente resolvido pelos agentes da autoridade e correctamente tratado nos Tribunais. Na Comunicação Social não parece haver agressividade, nem sequer um tom jocoso, contra os homossexuais. Pelo contrário, há um comedimento generalizado, que contrasta com a frontalidade e irreverência com que são tratados todos os outros sectores da sociedade, as personalidades públicas e, de uma forma particularmente agressiva, a condição feminina, por vezes ao nível de uma mercadoria.

É sintomático que o próprio nome da mais conhecida organização de activismo homossexual (Opus Gay) seja uma provocação gratuita (a uma instituição da Igreja Católica, o Opus Dei), ao passo que jamais uma entidade religiosa, algum grupo político, artístico ou social tenha sido incorrecto, no nome ou nas tomadas de posição, para com aqueles que têm tendência homossexual.

As caricaturas a zombar com padres, bispos e freiras são imagem de marca de todas as manifestações gay, mas não há memória de uma procissão ou de uma manifestação pública que tenha tratado os gays no mesmo tom.

Em contrapartida, cresce o número de homossexuais perseguidos por procurarem ajuda. Há cada vez mais pessoas prejudicadas na vida profissional e no respeito que merecem, injustamente discriminadas por dirigentes de organizações gay, como se fossem traidores da causa. Não nos referimos à expressão legítima de opiniões, estamos a falar de abusos de poder e de ataques pessoais. Tais faltas de civismo também já atingem aqueles que, de uma forma ou de outra, prestam ajuda aos homossexuais.

Seja ou não por controlo ideológico intencional, há nos principais Meios de Comunicação um sufoco apertado à liberdade de expressão a ponto de que, neste momento, é muito difícil discordar dos actos homossexuais, quase não há espaço para apresentar argumentos e quem o tenta sofre consequências. Muitos destemperos são conhecidos, de modo que não é razoável continuarmos indiferentes ao que se passa.

Com o intuito louvável de promover uma convivência social respeitosa, o Legislador parece desfasado da realidade. Nem repara nas ofensas que se verificam, nem aborda os problemas efectivos da sociedade.


2. Esta proposta de lei não ajuda as pessoas com orientação homossexual mas, tentando fazê-lo, prejudica toda a sociedade

A proposta de lei que visa instituir o casamento entre pessoas do mesmo sexo é desacertada porque não vem conferir às pessoas com orientação homossexual o direito (que já tinham) de conviverem, não resolve os seus problemas e destrói o casamento, elemento-chave de toda a construção social.

Todos os tipos de convivência privada são permitidos por lei, sem necessidade de autorização prévia e as práticas homossexuais devem entrar dentro desse âmbito de liberdade privada, em relação ao qual o Estado não se pronuncia, nem para aprovar nem para desaprovar: o que não é proibido é permitido. E não é por a nova lei confundir as relações homossexuais com uma realidade dife-rente que os protagonistas de uma relação homossexual ficam mais autorizados do que já estavam.

Tão pouco o casamento serve para proteger os actos sexuais da censura moral que sobre eles recai. Em primeiro lugar, não é essa a função do casamento e, sobretudo, um regime que respeita as opiniões e a liberdade de expressão, não se pode permitir o atropelo de impor legalmente uma determinada ideologia moral.

Se o casamento de pessoas do mesmo sexo não tem uma utilidade prática objectiva socialmente relevante e apenas visa impor por força da lei o reconhecimento moral de um comportamento que muitos cidadãos ― porventura a maioria ― consideram errado, então é preciso dizer que a pretensão de legalizar esses casamentos é um atentado à liberdade e ofende as convicções legítimas de grande parte da população.

Talvez não seja coincidência que os promotores do casamento homossexual tenham tanto medo dos referendos democráticos.

Mesmo que apenas uma minoria considerasse as relações homossexuais prejudiciais para os próprios e para a sociedade, essa minoria teria direito a viver num país livre, em que a lei não contradiga as suas convicções. As leis destinam-se a assegurar efeitos práticos legítimos, não a definir o que é politicamente correcto.

Um dos erros de partida, que inspirou as actuais propostas de alteração do instituto do casamento, é pensar que o Direito se ocupa dos afectos, ou das opiniões. Esse seria o caso de um Direito ditatorial, mas numa sociedade democrática as relações de amizade e as convicções pertencem à esfera privada, donde nunca devem sair.

Em Portugal, no âmbito da família, ao mesmo tempo que as intervenções recentes do Legislador se têm vindo a interessar cada vez mais pelos afectos, desprotegem os direitos objectivos dos indivíduos e os direitos objectivos da sociedade. Na verdade, como não se pode legislar acerca dos afectos, o que a legislação tem feito é regular o pensamento único e, em nome da volubilidade do sentimento, esvaziar de conteúdo efectivo os compromissos importantíssimos do casamento, que são alicerce de toda a construção social.


3. O casamento é para quem funda uma família, não para os relacionamentos homossexuais

O instituto jurídico do casamento apareceu em todas as sociedades organizadas (a sua existência consta desde a Antiguidade) para proteger aquele relacionamento que constitui a célula fundamental da sociedade, na medida em que ele tem relevância social e é fonte de específicos direitos e responsabilidades de incidência social.

Portanto, o casamento interessa aos casais heterossexuais que querem assumir a responsabilidade de gerar e acolher a vida. E o Estado toma formalmente conhecimento desse compromisso porque ele tem consequências que afectam toda a sociedade.

Para além destes dois interesses legítimos, não tem sentido o Direito imiscuir-se na vida privada.

Tal limitação não resulta de um juízo negativo acerca da intimidade: é simplesmente um princípio geral do Direito, relativo aos fins próprios do ordenamento jurídico. Por causa disso é que as dimensões afectivas de uma relação conjugal heterossexual também não cabem na lei, assim como os aspectos de realização pessoal, ou o prazer e toda a imensa riqueza humana e moral da vida familiar.

Não apenas, como se dirá adiante, as amizades homossexuais não podem integrar o instituto do casamento, porque são realidades antropológicas totalmente diferentes, com fins diferentes e efeitos jurídicos diferentes, como nenhum tipo de sentimento deve, como tal, ser regulado por qualquer lei.

Parafraseando um conhecido slogan do movimento gay a respeito da homossexualidade: «é lá com eles». Isto é, interpretando correctamente a frase, o conjunto da sociedade não tem nada a ver com as amizades privadas. O instituto do casamento destina-se aos casais heterossexuais e aos seus filhos e não a regular juridicamente afectos privados — nem mediante o casamento nem de qualquer outra forma.

4. O Direito numa sociedade livre e o respeito pela privacidade

O respeito do Direito pela privacidade dos cidadãos implica que os afectos não sejam objecto de regulação pública.

O Direito tem como missão regular a justiça entre as partes sem se imiscuir na vida íntima dos cidadãos. Estes devem ser livres de se exprimirem e associarem, com absoluta exclusão de um regis-to público das suas opções de vida [1]. Até agora, a lei cumpria estes dois requisitos da privacidade:

  • respeitar a liberdade dos cidadãos, consentindo-lhes plena autonomia na sua esfera privada,
  • e não guardar arquivo sobre os seus costumes ou opiniões.

Assim deveria continuar a ser, porque, do ponto de vista jurídico, as manifestações de afecto, qualquer que seja a sua durabilidade e vinculação, apenas dizem respeito aos próprios, independentemente da opinião que tivermos sobre esses gestos. Nomeadamente, o comportamento sexual é, em princípio, privado e as opiniões acerca dele devem continuar a ser livres, dentro dos limites de respeito pela pessoa dos outros. Uma das exigências desse respeito é que os comportamentos sexuais se mantenham na esfera privada, sem se transformarem em exibições que incomodem os outros.

Compreende-se que a exigência de um estatuto jurídico diferenciado, com base em situações de natureza íntima, não é uma reivindicação de liberdade — é a tentativa de impor uma ideologia, de transformar o Direito em limitação da liberdade.

De facto, dar estatuto público ao que é estritamente privado não ofende apenas a privacidade de alguns: compromete globalmente a sociedade e tem consequências concretas para muitos outros.

As chamadas leis fracturantes, como é o caso desta lei do casamento entre pessoas do mesmo sexo, acabam por forçar alguns cidadãos a cometer actos, de carácter pessoal ou profissional, que a sua consciência rejeita absolutamente. Perante esta violência, há gente íntegra que prefere resistir à imposição da lei e sofrer as consequências; outros, na mesma situação, talvez fraquejem. Quem faz uma lei destas poderá dizer a si próprio que não é responsável pelas injustiças que a lei ocasiona a outros, no âmbito pessoal ou profissional?

5. As relações com relevância pública e as relações meramente privadas

Não são os afectos que conferem interesse público ao casamento. Se fosse isso, o casamento também seria uma opção meramente privada. Independentemente de valorações éticas eventualmente diferentes, se o casamento se esgotasse nos afectos, seria tão privado como um intercâmbio homossexual.

O que torna o casamento mais relevante para o Direito é que o homem e a mulher que casam entre si contraem responsabilidades relativamente a terceiros, no momento em que decidem constituir família. Essa assumpção de responsabilidades é imensamente relevante para a sociedade, porque o futuro dos filhos e da própria sociedade depende da forma como os pais desempenham a sua missão.

A Constituição da República Portuguesa acolhe este princípio base do Direito no seu artigo 68º (Maternidade e Paternidade) quando declara solenemente a relevância social da família constituída por um pai e por uma mãe. A nossa Constituição é bem explícita ao declarar que a maternidade e paternidade constituem valores sociais eminentes — o que é diferente de dizer que qualquer actividade sexual, sem maternidade nem paternidade, constitui um valor social.

Como o âmbito do Direito se refere à dimensão objectivamente social, é lógico que a Constituição mencione expressamente o interesse da sociedade e do Estado na vida familiar constituída por um pai e por uma mãe. Diz a Constituição que

«os pais e mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país».

Repare-se bem que a maternidade e paternidade são qualificadas como valores sociais de suprema importância (eminentes) e que a protecção da sociedade e do Estado tem em vista a insubstituível acção do casal em relação aos filhos. A própria Constituição reconhece o carácter insubstituível da acção paterna e materna.

São estes os argumentos — e apenas estes — que justificam a específica intervenção do Estado no casamento. Os outros aspectos de interesse jurídico que se dão no casamento não são específicos dele, mas comuns a outras formas de convivência e de interacção.

Não compete ao Estado ocupar-se de afectos meramente privados, sem nenhum carácter social, sejam homossexuais ou heterossexuais.

  • Se um homem e uma mulher têm algum tipo de relação sexual sem assumirem nenhum compromisso familiar, não preenchem a condição básica para se casarem à face do Direito. Independentemente do que cada um pensar sobre o comportamento deles, a sua vida reveste um exclusivo carácter privado (supondo que não houve violência, nem aproveitamento, nem exibicionismo, ou outras circunstâncias de carácter público).

  • Isto ainda é mais claro na relação homossexual: por mais que os parceiros se esforcem, desses gestos nunca vai resultar nenhum filho, nem qualquer outra dimensão de significativo interesse social que não seja comum a outros relacionamentos sem sexo.

Sublinhamos: a afectividade não constitui objecto do Direito.

Se um conjunto de homens ou de mulheres pretende alugar uma casa em conjunto, ou comprar um automóvel, ou pagar conjuntamente as despesas domésticas, esses contratos têm relevância pública e por isso são regulados pelo Direito. Mas não é esse o caso das motivações, enquanto tais, que levam as partes a estabelecer tais contratos (estas só têm eventualmente interesse indirecto, para esclarecer o conteúdo contratual objectivo).

A sociedade e o Estado não devem fazer nenhuma distinção conforme o intuito das partes seja de natureza sexual ou qualquer outro.

A legislação permitia que as pessoas estabelecessem todo o tipo de contratos, sem discriminação sexual ou ideológica. A novidade que se pretende instituir consiste em uma condição privada — como a orientação sexual — passar a figurar, ainda que seja nominalmente, num acto jurídico.

6. A confusão entre «discriminações» e «requisitos»

Na polémica acerca do casamento de pessoas do mesmo sexo, os requisitos dos actos jurídicos foram muitas vezes confundidos com discriminações.

A realidade é que os requisitos próprios de um determinado acto jurídico têm relação directa com a índole desse acto e não podem ser eliminados sem o desvirtuar completamente. Isto aplica-se a qualquer acto jurídico e, naturalmente, também se aplica ao casamento. Por isso, ao alterar os requisitos próprios do casamento o que efectivamente se faz é acabar com o casamento ― ou deturpar o seu conteúdo, o que vem a dar no mesmo.

Qualquer acto jurídico tem requisitos. Por exemplo, a existência de transacção é requisito indispensável para uma operação de compra ou venda. A partir do momento em que se pudesse «comprar» um bem absolutamente fictício, deixaria de haver uma lei específica para as transacções comerciais porque, à custa de abranger tudo, a respectiva figura jurídica teria ficado um conceito vazio. Se uma pessoa quiser adquirir um bem gratuitamente, deve usar o tipo contratual da doação, não fazendo sentido dizer que está a ser discriminado por não poder usar o tipo da compra e venda (que, por definição, é oneroso).

Desde há milénios, desde muito antes de Cristo, o casamento é algo real, concreto, e portanto tem requisitos indispensáveis.

7. A distorção do conceito constitucional de igualdade

Alguns pretendem que, para não discriminar indevidamente os cidadãos, é preciso tratar tudo por igual, como um tractor a fazer terraplanagens. Se essa interpretação fosse aplicada, todos deveriam passar os mesmos anos na prisão, todos deveriam receber as mesmas medalhas olímpicas, ser sujeitos às mesmas intervenções cirúrgicas… além de todos poderem casar, independentemente de os correspondentes requisitos não se verificarem.

Dizer que os cidadãos são iguais perante a lei significa que situações iguais devem ser tratadas da mesma forma — o que é bem diferente de afirmar que tudo é igual.

Um emprego que exclua o trabalho infantil faz uma discriminação ilegítima em razão da idade? Uma vaga de médico destinada a pessoas com o curso de Medicina faz uma discriminação em razão da formação escolar? A Federação de Futebol tem de admitir também a inscrição de equipas de andebol?

A igualdade dos cidadãos perante a lei, que está consagrada na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Constituição portuguesa, constitui um valor jurídico indiscutível para todas as pessoas com preocupação ética. O princípio é totalmente justo, o problema está em alguns o invocarem de forma artificiosa.

O Tribunal Constitucional compreendeu correctamente esta questão, como se refere no preâmbulo do projecto lei, e a generalidade dos constitucionalistas, mesmo os que têm simpatia pelo casamento homossexual, reconhece que o art. 13º da Constituição da República Portuguesa não implica que o casamento se aplique a homossexuais.

8. A inconstitucionalidade do projecto de lei actualmente em estudo na Assembleia da República

Pelo contrário, a proposta de consentir o casamento de pessoas do mesmo sexo fere a Constituição da República Portuguesa em numerosos preceitos, nomeadamente porque contradiz textualmente o art. 13º da Constituição.

Se este projecto de lei entrar em vigor, em igualdade de todas as outras circunstâncias, dois indivíduos passarão a ser tratados pelo Estado de forma diferente, com base apenas no seu comportamento sexual, o que é contrário ao espírito e à letra do art. 13º.

Por que é que, em igualdade de todas as outras circunstâncias, Abel-1 e Abel-2 podem ter um estado civil diferente de Bernardo-1 e Bernardo-2, só por fazerem gestos homossexuais um ao outro? Em igualdade de todas as outras circunstâncias, temos o que o art. 13º proíbe expressamente: que uma opção sexual seja critério de discriminação.

A lei actualmente em preparação é flagrantemente inconstitucional por muitos motivos, entre eles a violação explícita do princípio da não discriminação. Aliás, já o projecto das uniões civis registadas preconizado pelo PSD era inconstitucional, porque qualquer estatuto jurídico que dependa de comportamentos sexuais íntimos viola o princípio da não discriminação. Para as uniões civis registadas não serem inconstitucionais teriam de ignorar por completo os comportamentos sexuais privados e estar abertas, em pé de igualdade, a todos os cidadãos. Isto significaria que os requisitos muito peculiares do casamento não se poderiam aplicar a essas uniões civis registadas. Por exemplo, seria discriminatório proibir a união entre parentes próximos, proibir uniões de mais do que duas pessoas, proibir uniões sem relação sexual, etc.

Do ponto de vista académico, é curioso registar que os defensores do casamento homossexual consideram que o requisito da heterossexualidade é discriminatório, mas esqueceram-se de outros requisitos que a lei mantém.

9. Os requisitos peculiares do casamento não podem ser alterados sem se deformar completamente essa figura jurídica  (e isso é inconstitucional)

Qualquer figura jurídica que não seja absolutamente vazia de conteúdo tem requisitos próprios. A natureza de um determinado acto jurídico dita os seus requisitos e é indissociável deles. O casamento não é excepção.

Em primeiro lugar, convém notar que todos os requisitos peculiares do casamento derivam do seu carácter de aliança ligada à paternidade e maternidade. Só se justificam nessa óptica e, noutro contexto, não fazem sentido. Podem dar-se alguns exemplos.

A lei não admite o casamento entre consanguíneos porque os filhos nascem com problemas de saúde e taras psicológicas — mas não tem sentido impor esta limitação a uniões sem qualquer projecto de paternidade e maternidade e, menos ainda, àquelas relações que são por natureza estéreis.

Analogamente, a geração envolve um pai e uma mãe, pelo que o requisito da monogamia é perfeitamente lógico — mas não tem sentido aplicar o número «1+1» aos outros relacionamentos. É bom que a amizade se estenda a numerosos amigos e, mesmo na família, o requisito «1+1» só se aplica ao pai e à mãe: por exemplo, o número de filhos não tem de ser dois.

Do mesmo modo, o conceito de casamento pressupõe a disponibilidade para a relação sexual, porque sem este requisito não há maternidade e paternidade em comum — mas é discriminatório aplicar este requisito a qualquer relação humana no seio da qual a paternidade e maternidade são impossíveis.

Por idêntica razão se exige a idade núbil para o casamento — referência que seria simplesmente discriminatória, noutro contexto.

O mesmo se pode observar da generalidade das cláusulas peculiares do casamento. Todas elas tornam patente que o matrimónio ratifica um tipo de amor muito especial, entre pessoas que partilham a sua fecundidade e se dispõem a assumir a responsabilidade dos seus actos.

As alterações legais que estão em estudo modificam radicalmente o conteúdo do casamento, justamente no seu aspecto mais importante e característico, que é esta sua abertura à vida.

A precipitação de querer mudar o que se encontra expresso — desde há vários milénios — em todos os ordenamentos jurídicos não denota apenas uma certa leviandade, falta de sensibilidade cultural e uma pretensão ideológica gigantesca: é algo positivamente ilegal.

Uma disposição da Assembleia da República não tem poder para revogar a Carta Universal dos Direitos Humanos e a Constituição da República Portuguesa. Mesmo que o art. 16º da nossa Constituição não obrigasse a respeitar a Declaração Universal dos Direitos Humanos e fosse possível alterar arbitrariamente qualquer artigo da Constituição, ainda assim uma alteração constitucional requereria maiorias qualificadas e só pode efectuar-se quando a Assembleia está mandatada para tal, ou em sede de revisão extraordinária.

Quando o texto da Constituição se refere ao direito ao casamento atende ao conceito social e real do casamento entre duas pessoas de sexo diferente, como sempre foi durante milénios, e o Código Civil explicitamente consagra. Portanto, uma alteração da lei ordinária não pode mudar este conceito, a não ser que previamente a Constituição o tenha feito. Mudar o sentido de uma palavra empregue pela Constituição é uma forma ilegal de alterar a Constituição. Em suma, não pode haver redefinição do conceito de casamento sem prévia revisão constitucional, que necessita de outras maiorias, e para a qual a Assembleia da República não está neste momento mandatada.

10. O conteúdo jurídico do casamento

O casamento pode ser visto de muitos pontos de vista (o amor em que se baseia, a entrega aos filhos, a realização pessoal…) mas convém cingir-nos agora aos aspectos jurídicos, para não confundir, como alguns, o Facebook com uma Conservatória do Registo Civil. No Facebook, cada um expressa livremente as suas opiniões e enumera, como quer, os seus amigos. Num acto jurídico contraem-se responsabilidades.

Enquanto acto jurídico, o casamento é pois uma assunção de compromissos. Não é um gesto romântico, nem é primariamente uma expressão de amizade: é o compromisso concreto de partilhar com outra pessoa a fecundidade, com todas as responsabilidades próprias de um amor aberto à vida.

Todos os artigos de qualquer lei do casamento existem em função da paternidade e maternidade que derivam da família livre e responsavelmente constituída.

Como é óbvio, dois homossexuais não constroem em conjunto nenhuma maternidade e paternidade.


11. A importância social do casamento

Como diz a Declaração Universal dos Direitos do Homem, no seu artigo 16º, «a Família é o elemento natural e fundamental da sociedade e como tal tem direito à protecção da sociedade e do Estado». Sublinhe-se a expressão «como tal», porque é o cerne da questão jurídica.

Não é só a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Constituição da República Portuguesa que reconhecem o carácter específico do casamento, na medida em que ele está aberto à vida. O Código Civil Português sempre foi claro e, durante séculos, todas as leis que vigoraram no nosso País. Foi preciso esperar pela actual composição da Assembleia da República para um órgão de soberania começar a ter dúvidas acerca de um princípio tão básico da civilização: o de que a paternidade e a maternidade, assumidas responsavelmente, são elementos de importância máxima para a construção social, de que dependem o futuro do País e do mundo.

Em geral, todas as civilizações reconheceram que a família é o elemento natural e fundante da sociedade, de modo que, desde há milénios, o casamento reveste um carácter público especial.

É correcto dar o mesmo estatuto jurídico aos pares homossexuais. Será que eles são estrutu-rantes, para a sociedade? É como se alguns tivessem esquecido que a família é fonte responsável de maternidade e paternidade e que os actos homossexuais são estéreis.

Os actos homossexuais não são apenas estéreis no sentido óbvio de que não dão origem a filhos, são também socialmente estéreis. São absolutamente irrelevantes para a construção da sociedade.

Será inteligente e justo pretender que a sociedade se funda em comportamentos homossexuais?!

Nota:    Não é esta a oportunidade para analisar o caso muito particular dos casais heterossexuais sem filhos, que alguns confundem com a esterilidade intrínseca da relação homossexual embora sejam situa-ções incomparáveis do ponto de vista ético e jurídico.

Sob o aspecto ético, de que não vamos tratar, seria preciso distinguir, por exemplo, entre as características intrínsecas da relação (em si mesma) e o número de filhos que um casal acaba por ter: enquanto o casamento é, desde o primeiro momento e independentemente de algum filho ser concebido, um amor aberto à vida; a relação homossexual permanece intrinsecamente fechada sobre si mesma.
Do ponto de vista jurídico, que se ocupa apenas da relevância externa das situações, a análise da casuística particular afastar-nos-ia do tema central. Notamos apenas que há muitas razões para afirmar que o casamento heterossexual sem filhos tem valor social e como tal deve ser objecto do Direito.

Aliás, apesar de a relevância social do casamento se fundar muito na expectativa da geração, seria errado acrescentar à lei um requisito baseado em prognósticos inseguros, ou com limites difíceis de precisar, ou dependente de inspecções médicas.

Além disso, em muitos casos, o compromisso do casal em relação aos filhos tem um valor social evidente, mesmo quando não há esperança de descendentes. Pense-se, por exemplo, num homem e numa mulher que conviveram, tiveram filhos e, com o tempo, foram amadurecendo a sua responsabilidade em relação aos filhos e de um em relação ao outro: o compromisso formal que assumem ao casarem-se, já com idade avançada, tem um valor manifesto, para a família e para toda a sociedade.

Não vamos justificar agora, em cada circunstância particular, o valor social do casamento de um casal heterossexual que não espera filhos, basta sublinhar que, em todas essas circunstâncias, a abertura à vida e o compromisso de acolher os filhos continuam a ser cláusulas indisponíveis do casamento, e constituintes essenciais do amor dos cônjuges.


12. A irrelevância social do casamento de pessoas do mesmo sexo

Perante a hipótese de o casamento perder o seu sentido, abrangendo pares do mesmo sexo, alguns assustam-se com a perspectiva de uma criança vir a ter «pai e pai» ou «mãe e mãe». Mas o cenário é muito mais horrível. Um acto homossexual é completamente estéril, pelo que os protagonistas nunca se tornam «pai e pai». Por mais que as ideologias se esforcem por alterar a realidade por decreto, da esterilidade de um acto homossexual só pode resultar um « não-pai » e outro « não-pai ».

Uma vez que a relação homossexual não é susceptível de fazer com que alguém seja pai ou mãe, não gera nenhum tipo de convivência especificamente familiar. Poderá incluir sentido de solidariedade, poderá originar relações económicas ou gratuitas… mas nada que não se possa encontrar noutras relações humanas, com sexo ou sem sexo.

Por outras palavras, a eventualidade de determinados parceiros terem (ou não terem) intimidades sexuais não altera em nada a dimensão jurídica da sua relação.

Se dois homossexuais deixarem de ter contacto físico um com o outro, a sua relação jurídica não se altera. E se retornarem aos anteriores hábitos homossexuais, a sua relação jurídica também não se altera.

Se quiserem constituir-se mutuamente herdeiros, ou partilhar despesas, ou combinar qualquer negócio, são livres de o fazer, em pé de igualdade com todos os outros cidadãos.

Se, entretanto, tiverem (ou não tiverem) gestos íntimos um com o outro, «é lá com eles». Num Estado justo, não perdem direitos, nem ganham direitos por causa disso.

Um Estado justo respeita a intimidade das pessoas. Nem espreita pelo buraco da fechadura, nem obriga toda a sociedade a concordar com as opções de cada qual.

A pretensão gay viola claramente a letra da Constituição Portuguesa, que proíbe expressamente que os cidadãos tenham um estatuto diferente em função do seu comportamento sexual. Para justificar esse atentado à Constituição e à Justiça, os defensores do casamento homossexual argumentam que os casais que constituem família também têm um estatuto diferente.

É verdade. Mas esquecem-se daquele aspecto que está explicado no artigo 68º da Constituição, onde se diz que «a maternidade e paternidade constituem valores sociais eminentes», isto é, de máxima relevância social. É a importância social da maternidade e paternidade que justifica que as pessoas casadas tenham um estado civil diferente das pessoas solteiras. E é este pormenor que escapa a quem defende a nova lei: os actos homossexuais não são fonte de paternidade nem de maternidade. São comportamentos estéreis, que interessam apenas aos próprios.

A sociedade e a lei não dizem às famílias «é lá convosco», mas: a vossa relação também nos diz respeito, pela importância da vossa função de pais. A vossa paternidade e maternidade são «um valor social eminente», supremo, como diz a Constituição.

Em relação aos actos homossexuais é que se pode dizer com propriedade que «é lá com eles» e apenas com eles. É por isso que não deve haver nenhum registo oficial das relações homossexuais, nem as relações homossexuais devem alterar o estatuto jurídico dos cidadãos. «É lá com eles» significa isso mesmo: a lei não tem de proibir nem tem de autorizar as intimidades dos homossexuais uns com os outros.

«Casar» pessoas do mesmo sexo equivale a dizer-lhes ironicamente: o País tem grande expectativa em relação ao fruto da vossa relação estéril, esperamos de que daí nasçam novos cidadãos.

13. A «conjugalidade» e a «parentalidade»

A discussão na Assembleia da República sobre se os pares homossexuais hão-de ter direito a adoptar crianças girou em torno da distinção entre conjugalidade e parentalidade. O Governo quer legalizar a conjugalidade homossexual sem admitir a parentalidade homossexual. Isto faz sentido?

Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que a conjugalidade homossexual não existe. Pura e simplesmente.

A conjugalidade é a relação que surge entre duas pessoas que assumem em comum a paternidade e a maternidade. Os actos homossexuais não são fonte de paternidade ou de maternidade, portanto não geram qualquer relação conjugal.

Porque a conjugalidade não é a simples amizade ou coabitação: é a relação que surge de uma paternidade e maternidade assumidas em comum pelos dois cônjuges.

Numa família, os vários irmãos não são cônjuges entre si, por muito amigos que sejam e apesar de viverem na mesma casa. Os camaradas de um batalhão militar não são cônjuges, apesar de viverem na mesma caserna. Uma prostituta não é cônjuge dos seus clientes, apesar das intimidades que tem com eles.

Pelo casamento, um homem e uma mulher assumem perante a sociedade a responsabilidade própria da sua paternidade e maternidade ― e é nessa medida que se tornam cônjuges um do outro.

As relações sexuais inconsequentes ou irresponsáveis situam-se no pólo oposto do casamento.   Nas relações homossexuais o peso da responsabilidade paternal nem se põe. E as relações fora do casamento podem ter consequências, mas não assentam em responsabilidades previamente assumidas; ao passo que quem se casa contrai responsabilidades muito concretas.

Por isso é que tem sentido distinguir o casamento ― pelas suas consequências e responsabilidades livremente assumidas ― das relações sexuais irresponsáveis e sobretudo das relações sexuais inconsequentes. Quando as pessoas confundem o casamento com qualquer relação sexual, baralham também a palavra cônjuge e chamam cônjuges a quaisquer pessoas que vivem mais ou menos em conjunto.

14. O que fica do casamento, depois desta reconfiguração completa?

A arbitrariedade com que se quer reconfigurar o casamento leva a perguntar seriamente o que vai ficar dele. Depois de um primeiro erro é fácil resvalar para muitos outros.

Aparentemente, se tudo é arbitrário e o casamento não tem a ver com a comum maternidade e paternidade dos esposos, por que razão o casamento há-de incluir sexo? Se o casamento dissesse respeito a um projecto aberto à vida, compreendia-se que a dimensão sexual fosse um requisito indispensável, mas se o casamento passa a incluir aquelas relações humanas que são o hino mais acabado à esterilidade, põe-se a pergunta: porquê impor o sexo como requisito?

E por que se há-de restringir o casamento aos «pares»? Há uma superstição relativamente ao número 2? É difícil de entender por que razão as uniões homossexuais três a três são mais erradas que as uniões dos mesmos homossexuais, dois a dois.

A monogamia prende-se com a dignidade dos cônjuges, mas esse respeito de exclusividade é devido ao cônjuge pela índole muito própria do projecto familiar. Fora desse contexto, não se percebe por que razão seja melhor ter só um amigo, em vez de muitos.

Se o casamento é para quem pedir, independentemente de constituir uma família potencialmente com filhos, é justo que qualquer número de pessoas (ou de coisas) se possa casar. Se a união homossexual for legalizada, não só é arbitrário fixar o número de cônjuges desses casamentos como não se percebe por que se hão-de excluir as coisas, os animais e as plantas. Com que argumento se impede o casamento, se as pessoas se quiserem casar com um bicho ou com um objecto qualquer? Se não é a família potencialmente com filhos que está em causa, por que é que uns se podem casar a seu capricho e os outros não?

Uma vez admitido o casamento homossexual, as outras referências ao casamento verdadeiro passam a ser discriminações arbitrárias, com cheiro a moralismo decadente, próprio de quem perdeu o sentido das coisas e só conserva rotinas vazias.

A forma como o Legislador tem tratado a família leva a temer o pior.

15. A adopção por parte de pares homossexuais

Como tivemos oportunidade de salientar, há várias discriminações inconstitucionais nesta lei. Mas não a de os homossexuais ainda não poderem adoptar. O que é inconstitucional (nomeadamente contra o art. 13º) é eles poderem casar.

Seria desonesto que a previsão de proibir a adopção por parte dos pares homossexuais fosse uma manobra para evitar a contestação social e que, uma vez introduzida a lei, a adopção fosse acrescentada, com o argumento de que o contrário seria discriminatório. Não é por uma injustiça ser declarada legítima que todos os atropelos ganham igualmente foros de legitimidade.

Se alguém se convencer de que casar pessoas do mesmo sexo implica confiar-lhes crianças em regime de adopção, a conclusão que se impõe é que não faz sentido casar pessoas do mesmo sexo.

Além disso, embora a lógica envenenada que preside ao casamento das pessoas do mesmo sexo possa induzir facilmente a cometer outros erros graves, não se pode dizer que proibir a adopção de crianças por pares homossexuais seja discriminatório.

Pelo contrário, seria uma contradição nos termos, porque a adopção não se confunde com as figuras de acolhimento. A adopção procura reconstituir a família biológica, idealmente num casal em que se verifica uma comum maternidade e paternidade em que a filiação adoptiva se insere. Assim, mesmo no pior e horrível cenário de a legislação redefinir erradamente o casamento, continua a fazer todo o sentido vedar a adopção a esses casamentos entre pessoas do mesmo sexo.

1) Confiança de crianças a «terceiras pessoas»:

A lei portuguesa, e a de outros países, prevê que as crianças possam ser confiadas a familiares ou a outras terceiras pessoas idóneas, por acordo dos pais ou em casos de limitação do exercício do poder paternal, em situações de perigo previstas no art. 1918º do Código Civil. Ao ditar uma confiança, para além dos demais requisitos de intervenção, o Tribunal deve aferir a idoneidade da pessoa que vai cuidar da criança e a adequação deste acolhimento para aquela criança.

A figura de acolhimento não reconstitui a estrutura familiar, mas vale a pena sublinhar que seria absurdo que a orientação homossexual, que não possui qualquer relação com a paternidade ou a maternidade, qualificasse alguém como terceira pessoa para acolher uma criança. Se existisse uma avaliação judicial concreta favorável à confiança, em face das necessidades concretas de determinada criança, nunca seria em virtude da orientação homossexual da pessoa terceira.

2) O vínculo de filiação adoptiva:

Por outro lado, em Portugal e na generalidade dos países ocidentais (a maior parte dos países orientais não aceita a adopção), está previsto o instituto da adopção, que estabelece um autêntico vínculo de filiação entre os adoptantes e adoptados. Portanto, a adopção visa mais que a protecção de crianças desamparadas, como as simples figuras de acolhimento, o que é próprio da adopção é a vinculação da criança com um pai e com uma mãe (ou com um deles no caso da adopção singular), de forma equivalente à filiação biológica.

Assim, se a homossexualidade não qualifica ninguém para cuidar de crianças, relativamente à adopção há mesmo contradição lógica, porque esta estabelece um autêntico vínculo de filiação entre adoptantes e adoptados e não é possível ter um vínculo de filiação com um par homossexual. O conceito de adopção é inconciliável com a adopção conjunta por um par de pessoas do mesmo sexo e, em consequência, pode e deve afirmar-se a total incompatibilidade de pares do mesmo sexo adoptarem crianças, quer estejam casados ao abrigo de uma lei qualquer que o venha admitir, quer estejam unidos de direito, quer estejam unidos de facto entre si.

Defender que esse tipo de adopção se pode instituir é acabar com o instituto da adopção ou subvertê-lo inteiramente e deixar de estabelecer quaisquer diferenças entre as figuras cuidadoras e as figuras parentais.

Em certo sentido, acabar com o instituto da adopção está na mesma linha do erro de propor o casamento de pessoas do mesmo sexo, mas um primeiro erro não justifica o segundo.

16. A legitimidade do Parlamento é limitada, derivada e provisória

Muitíssimos portugueses ficaram chocados com a notícia de que o Governo propôs à Assembleia da República alterar radicalmente o casamento, para dar estatuto jurídico ao comportamento homossexual. Em poucos dias, cerca de 100 mil portugueses subscreveram um pedido à Assembleia para que a lei não fosse alterada sem se consultar o Povo através de um Referendo. Porque não se muda de um dia para o outro, de forma radical, uma lei que assenta na natureza humana, e por isso se manteve substancialmente inalterada milhares de anos, em todas as culturas, de todos os continentes do mundo.

O Direito de fazer as leis por que se quer reger pertence a toda a comunidade nacional e, só na impossibilidade de ela exercer directamente esse Direito nativo, é que se confia ao Parlamento, de forma derivada, limitada e provisória, a missão de legislar. Em virtude dessa missão, a Assembleia da República tem alguma legitimidade, mas nunca pode pôr em causa a soberania popular, princípio base da Democracia, anterior a qualquer codificação.

Neste caso, era patente que o Povo português se queria pronunciar especificamente e por isso é muito grave que o Parlamento se tenha interposto, violando tal Direito.

Muitíssimos portugueses consideram que as eleições para a Assembleia da República se destinam fundamentalmente a escolher o Governo e, portanto, não servem para exprimir a posição dos eleitores relativamente à lei do casamento. Embora um número minoritário de partidos tivesse dedicado meia dúzia de linhas a esse assunto, no meio das muitas páginas do seu programa, é evidente que o boletim de voto limita o eleitorado a uma ponderação global do pacote eleitoral de cada força partidária. Se bastasse uma só votação para exprimir a voz do eleitorado rela-tivamente a várias questões, bastaria um único tipo de eleição para tudo. Mas, de facto, ao eleger o Presidente da República não se fica a saber quem é que o Povo prefere para formar Governo; nem da composição da Assembleia da República se deduz quem há-de governar as Regiões Autónomas ou as autarquias… Por causa disso, ainda recentemente o Governo insistiu para que as eleições para a Assembleia da República não coincidissem com as eleições autárquicas.

Não é preciso grande sensibilidade democrática para perceber que

  • o Povo tem direito a pronunciar-se sobre as leis,
  • que esse direito não é uma concessão magnânima da Assembleia,
  • que grande parte dos portugueses quer exprimir a sua opinião em Referendo.

Como diz a Constituição no art. 109º: a participação directa e activa de homens e mulheres na vida política constitui condição e instrumento fundamental de consolidação do sistema democrático.

O que faltou, para se perceber que é importante convocar o Referendo?

Quem não percebeu que a democracia é o governo exercido pelo Povo?


17. As questões morais também se referendam?

Alguns dizem que «as questões morais não se referendam». Para esclarecer o assunto, convém perceber duas coisas:

Em primeiro lugar, fazer boas leis é moralmente bom.

Em segundo lugar, a natureza não se altera por decreto.

Fazer boas leis em questões morais não tem mal, pelo contrário! Por exemplo, é bom que existam leis a proibir o roubo, o homicídio. É bom que exista a Declaração Universal dos Direitos Humanos e que a legislação nacional reconheça a dignidade inalienável da pessoa humana.

Por outro lado, numa sociedade que respeita os seus próprios cidadãos, as leis não se podem estabelecer de forma ditatorial, mas pelo acordo e a participação dos cidadãos. Conforme a importância do tema, a participação popular pode fazer-se por Referendo, ou por delegação democrática. Em qualquer caso, as leis não devem ser impostas ditatorialmente.

Ou seja, as leis relativas a direitos humanos fundamentais podem ser objecto de referendo. E, se são assuntos de grande importância que envolvem alguma polémica, devem referendar-se.

Em segundo lugar, convém lembrar que a natureza não se altera por decreto. Isto quer dizer que os procedimentos legislativos, sejam eles o referendo ou qualquer votação numa assembleia, não devem perder de vista o que é justo e verdadeiro.

Se uma autoridade decide que é justo cometer uma injustiça, a realidade não se altera por causa disso: o que é justo continua a ser justo; e a injustiça continua a ser injusta. Basta recordar certas leis da Alemanha nazi.

Aplicando estas considerações ao Referendo sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo podemos concluir que

primeiro: é legítimo consultar o Povo acerca do assunto, tanto mais que é esse o desejo de grande parte dos cidadãos;

segundo: o facto de o Parlamento decretar que os homossexuais constituem família não torna as uniões homossexuais mais fecundas.

18. Defender a família é defender a liberdade

O casamento homossexual pretende ser uma bandeira de civilização a favor da justiça e dos direitos fundamentais, mas situa-se no pólo oposto, na linha do aborto, do infanticídio, do divórcio, da eutanásia, da prostituição, da pedofilia, da «educação» sexual das crianças, da progressiva degradação das relações humanas.

O interesse pelo casamento homossexual não traduz o arrependimento daqueles que, depois de terem combatido por todos os meios o casamento, agora lhe descobriram méritos insuspeitados que queiram estender a casados e solteiros. A realidade por trás da bandeira da campanha homossexual é bem triste: aqueles que combateram por todos os meios o casamento continuam simplesmente a combatê-lo. A homossexualidade é apenas mais um instrumento.

O grande problema da família é ter tanto a ver com o amor, com a exigência radical do amor. É isso que não lhe perdoam e atrai sobre ela tantos ataques. Se a família evocasse apenas uma satisfação isolada, deixá-la-iam em paz. O problema é que traz compromissos e ligações inquebráveis.

A nossa civilização aprendeu que todas as relações humanas devem ser de amor. No amor se fundamenta a relação entre irmãos, a relação entre professor e aluno, entre comprador e vendedor, até a ponto de sermos convidados a amar os próprios inimigos. O elemento comum a todas as situações é o amor; a diferença que as distingue é como que o tema do amor de cada uma delas. No caso da família, marido e mulher amam-se não só como duas pessoas, amam-se como marido e mulher, como pai e mãe de uma família; o tema do seu amor, que o torna tão especial, é a família que constituem.

O tema de cada relação de amor determina as exigências da relação. Por isso os vínculos que se originam entre companheiros de escola não são idênticos aos que unem os condóminos de um prédio, ou marido e mulher. Só um amor incondicional, indissolúvel e exclusivo, está à altura da responsabilidade de receber os filhos. Um amor que fique aquém desse ideal não tem a dignidade plena de um amor conjugal ― pode ser uma bela amizade, um bom companheirismo profissional, mas não é tão radical como o amor entre marido e mulher.

Esta radicalidade do amor familiar impressiona! Numa verdadeira família nunca ninguém desiste de ninguém. Por mais horrores que os filhos façam, os pais nunca os abandonam, nunca desistem de os ajudar; por mais erradas que sejam as atitudes do cônjuge, o outro nunca desiste de o ajudar.

O que faz a grandeza excepcional do casamento é o acto de se dispor da vida inteira numa só entrega. O escândalo é esse. Para muitos, é impossível amar tanto e, como entendem o amor como oposto à liberdade, propõem-se proibir o amor em nome da liberdade. Nem reparam na incongruência.

Esta ideologia aceita afectos ocasionais, nunca qualquer compromisso que prenda as pessoas para além do instante presente.

No entanto, contra a precariedade desejada por esta construção ideológica, ergue-se o «obstáculo dos filhos», porque um amor fugaz não é idóneo para alicerçar uma família. Arranca daí toda uma maquinação totalitária a que se tem assistido, com vista a desligar o binómio sexo e filhos. Este objectivo fundamental articulou-se em sucessivos projectos de engenharia social, organizados em dois tópicos: «Sexo não implica filhos» e «filhos não implicam sexo». A ênfase que se está a dar a todos os meios anticonceptivos transmite a primeira mensagem, «sexo não implica filhos». O entusiasmo pela inseminação artificial e pela adopção de crianças por parte de homossexuais veicula a outra mensagem: «os filhos não são fruto da relação sexual».

Se estas mensagens passarem, então o amor conjugal não tem mais alcance que a camaradagem que une dois jogadores numa partida de ténis.

É paradoxal que um discurso tão centrado na liberdade, proíba o amor.

19. Conclusões

A maternidade e a paternidade são valores de suprema importância, diz a Constituição (art. 68º) e pensam os portugueses.

A família constituída livremente por um homem e uma mulher é o elemento natural e fundamental da sociedade, diz a Declaração Universal dos Direitos Humanos (art. 16º) e assim defende a maioria dos cidadãos do mundo.

Desde há milénios – muito antes do cristianismo –, as civilizações atribuíram o maior valor a este vínculo especial pelo qual um homem com uma mulher se comprometem a partilhar responsavelmente a sua fecundidade.

Mesmo as sociedades mais rudimentares compreenderam a enorme importância social do casamento. E compreenderam que a família, assim entendida, exige protecção da sociedade e do Estado (Declaração Universal dos Direitos Humanos, art. 16º).

De facto, a família merece que lhe seja reconhecido o seu estatuto peculiar, porque é diferente de qualquer outro tipo de amizade. Com sexo ou sem sexo, as relações entre amigos têm um carácter completamente diferente da relação que nasce de uma maternidade e paternidade complementares.

Que não haja confusões. Há uma grande diferença entre um pai e uma mãe e dois não-pais.

A amizade pode ter uma especial riqueza cultural, uma grande elevação moral, envolver as pessoas em vários graus e unir um maior ou menor número de indivíduos. Algumas relações humanas são dramáticas, outras românticas, outras pragmáticas, algumas incluem sexo, em formas mais correntes ou mais desviantes. Por mais opções que caibam no espaço da liberdade individual, o amor entre marido e mulher é outra coisa. É um amor maior do que ambos. Projecta-se, fecundo, para além dos dois, com uma grandeza única que constrói a Sociedade. É por isso que o casamento não é como os outros contratos. Nasce de um amor incomparável, que gera vínculos jurídicos, sociais e morais totalmente diferentes.

Os filhos merecem nascer do amor do seu pai e da sua mãe. As crianças não podem ser simplesmente cozinhadas com um espermatozóide daqui e um óvulo dali. Os filhos não se produzem com uma fotocópia clonada de qualquer material genético.

É próprio de um filme de terror autorizar que seres humanos sejam produzidos labora-torialmente. E mais tenebroso ainda confiá-los nas mãos de quaisquer adultos.

Não podemos aceitar que o Estado entregue crianças a pares homossexuais.

Nos tempos mais recentes, alguns decidiram pôr tudo isto em causa e querem impô-lo como lei, contra o sentir generalizado do Povo. Para eles o Povo é ignorante e precisa de ser doutrinado.

Permitimo-nos discordar:

O casamento sempre foi, e vai sempre ser, o compromisso jurídico que une um homem e uma mulher na sua complementaridade de pai e mãe.

«Casados» sempre foram, e vão continuar a ser, aqueles que assumem conjuntamente a responsabilidade da sua maternidade e paternidade.

Alguns, nos últimos tempos, sentiram-se inspirados por uma luz superior a lançarem-se a mudar à força os princípios básicos da Cultura e do Direito. Convidamo-los a porem a hipótese de o mundo não ter estado enganado desde sempre. A admitirem a probabilidade, talvez remota, de a maioria do Povo não ser assim tão ignorante.»

Pelo Prof. Doutor José Maria C. S. André


[1] A união de facto, infelizmente marcada pelo radicalismo da sua génese, deveria ser completamente alheia a conotações sexuais ou ideológicas, regulando apenas bens jurídicos objectivos (aplicar-se a familiares que partilhem a mesma casa, a viúvos que se associem, etc.), sem tomar conhecimento de factos de carácter privado.

Anúncios
No comments yet

Deixe uma Resposta

Preencha os seus detalhes abaixo ou clique num ícone para iniciar sessão:

Logótipo da WordPress.com

Está a comentar usando a sua conta WordPress.com Terminar Sessão / Alterar )

Imagem do Twitter

Está a comentar usando a sua conta Twitter Terminar Sessão / Alterar )

Facebook photo

Está a comentar usando a sua conta Facebook Terminar Sessão / Alterar )

Google+ photo

Está a comentar usando a sua conta Google+ Terminar Sessão / Alterar )

Connecting to %s

%d bloggers like this: